Journée de solidarité et absence : arrêt de la Cour de cassation du 7.04.2010

Lorsque la journée de solidarité est fixée un jour férié précédemment chômé pour lequel le salarié aurait été rémunéré par l'effet de la mensualisation, l'absence de l'intéressé autorise l'employeur à pratiquer une retenue sur salaire le défaut de consultation du comité d'entreprise ne pouvant  avoir aucune incidence .
c'est ce que confirme un récent arrêt de la Cour de Cassation 
Décision de la Cour de cassation, Chambre sociale, rendue le 07/04/2010, rejet.

Sur le moyen unique :

Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Remiremont, 26 novembre 2007) qu'en 2005 et 2006 la société Les Zelles a fixé unilatéralement la journée de solidarité instituée par la loi du 30 juin 2004 au lundi de Pentecôte, jour antérieurement chômé ; que M. X... et soixante-deux autres salariés de l'entreprise n'ayant pas travaillé les lundis 16 mai 2005 et 5 juin 2006, la société a opéré sur le salaire des mois considérés une retenue de 7 heures pour absence ; que contestant le bien fondé de cette mesure, ils ont saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu que les salariés font grief au jugement attaqué de les avoir déboutés de leurs demandes d'indemnisation au titre de la non-consultation du comité d'entreprise à propos de la détermination du jour de la journée de solidarité, alors, selon le moyen :

1) - Que la perte d'une chance de se voir attribuer le bénéfice d'un droit ou d'un avantage, après consultation du comité d'entreprise, constitue un préjudice direct, distinct de celui subi par le comité en raison du défaut de consultation par l'employeur sur des questions relevant de sa compétence ; qu'en affirmant que la perte de chance dont la réparation était demandée par les salariés était un préjudice indirect en raison de l'existence du comité d'entreprise qui faisait écran entre la faute et le dommage invoqué, le conseil de prud'hommes s'est mépris sur les termes de la demande et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2) - Qu'ainsi, en disant que la perte de chance de voir le jour de solidarité fixé un autre jour que le lundi de Pentecôte et partant indemnisé n'était pas un préjudice direct subi par les salariés, mais était subi par le comité, qui seul pouvait en demander réparation, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1382 du code civil ;

3) - Qu'en ne recherchant pas, en conséquence, si la perte de chance de se voir attribuer la rémunération des jours non travaillés pendant la journée de solidarité unilatéralement fixée par l'employeur le lundi de Pentecôte, jour précédemment chômé, ne résultait pas directement de la faute commise par l'employeur en ne consultant pas le comité d'entreprise, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L212-16 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable, en l'absence de convention ou d'accord, la journée de solidarité était fixée par la loi au lundi de Pentecôte ; que, dès lors, le défaut de consultation du comité d'entreprise n'a pu avoir aucune incidence sur le choix de la date de cette journée ;

Attendu, ensuite, que lorsque la journée de solidarité est fixée un jour férié précédemment chômé pour lequel le salarié aurait été rémunéré par l'effet de la mensualisation, l'absence de l'intéressé autorise l'employeur à pratiquer une retenue sur salaire ;

D'où il suit que le moyen doit être rejeté ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

Mme Mazars, conseiller faisant fonction de Président

Numéro de Pourvoi : 08-40658